Après “la naissance d’une responsabilité” en 1999, les hébergeurs continuent d’interroger les juristes: comment définir leur rôle exact ? Et comment s’assurer qu’ils ne retirent pas arbitrairement tout contenu qui leur est signalé ? Pour prévenir tout abus, le Conseil Constitutionnel a créé un garde-fou: le concept de “contenu manifestement illicite” qui seul peut mettre en cause la responsabilité des hébergeurs. Un moyen de protéger au mieux la liberté d’expression sur Internet, mais qui semble aujourd’hui se retourner contre ses ambitions initiales.

2004: on passe à l’étape supérieure

Il faudra attendre la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique pour avoir la transposition de ce principe aux articles 6.I.2 et 6.I.3 de la fameuse “LCEN”. Ainsi, “les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d’un destinataire de ces services si elles n’avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible“.

Ainsi, la responsabilité de l’hébergeur peut être retenue dès lors qu’il a connaissance de fait et contenus illicites. La LCEN répond ainsi aux critiques émises par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 27 juillet 2000. La loi doit prévoir un formalisme ? Que nenni, l’article 6.I.5 fixe les conditions dans lesquelles la “connaissance est présumée acquise”. La loi doit déterminer les caractéristiques essentielles du comportement fautif ? La LCEN abandonne la logique de diligences appropriées pour se focaliser sur le principe d’une suppression des contenus litigieux.

Sauf qu’à l’époque des débats, un concept revient régulièrement. La justice privée. Par exemple, les Verts s’opposent à une loi qu’ils jugent “liberticide” car elle institue une justice privée de la Toile, entre les mains d’entreprises privées, à savoir les fameux hébergeurs.

A la même époque, est clairement débattu le rôle que doit avoir l’hébergeur. Passif ou actif face à une notification ? L’hébergeur doit-il être un juge du contenu ? Face à un contenu notifié, quelle doit être sa réaction : avertir l’auteur ? supprimer le contenu ? Et si l’auteur du contenu conteste la nature de la notification, comment agir alors ?

Cette période d’intenses discussions, notamment dans les travées du Parlement, s’explique par l’existence aux Etats-Unis d’un cadre juridique analogue créé par le Communications Decency Act en 1996 et le Digital Millenium Copyright Act en 1998. Surtout ces textes déresponsabilisent les intermédiaires mais tout en leur imposant une obligation dite de “notice and take down”. En cas de notification d’un contenu, les intermédiaires doivent le supprimer … mais aussi en informer l’auteur du contenu. Ce dernier détient alors la possibilité de le contester au travers d’une contre notification. L’intérêt ? A partir d’un moment, il revient à l’auteur de la notification initiale de saisir la justice ou le contenu est alors remis en ligne et l’intermédiaire se voie être exonéré de sa responsabilité.

Ainsi, aux Etats-Unis, l’intermédiaire n’est pas juge du contenu. Dès réception du contenu, il procède à sa suspension et à l’information de l’auteur dudit contenu. En cas de contestation, il reviendra aux juges de statuer sur le différend ou, à défaut, le contenu réapparaîtra en toute légalité.

En France, le cadre juridique n’a pas voulu aller aussi loin. On a prévu 1) le principe de notification 2) un formalisme – facultatif, les parlementaires ayant refusé de le rendre obligatoire et 3) un garde fou avec une sanction pénale en cas de notification abusive. Mais cela a paru insuffisant aux principaux observateurs. Et aussi au Conseil constitutionnel.

Dans sa décision du 10 juin 2004, le Conseil constitutionnel n’a pas censuré le dispositif. Il a émis ce que l’on appelle une “réserve d’interprétation”. Pour ceux non familiarisés avec les concepts de droit constitutionnel, cela pourrait se résumer en : “Bon, j’te censure pas ta loi mais à la condition que cela soit interprété dans ce sens. Sinon, couik“.

Donc, les sages de la Rue Montpensier reviennent sur ce régime de responsabilité et cette crainte de justice privée. Dans leur décision, ils expliquent que “ces dispositions ne sauraient avoir pour effet d’engager la responsabilité d’un hébergeur qui n’a pas retiré une information dénoncée comme illicite par un tiers si celle-ci ne présente pas manifestement un tel caractère ou si son retrait n’a pas été ordonné par un juge“.

Le flou législatif comme garde-fou

Ainsi, naquit le concept du “manifestement illicite”. Pour le Conseil constitutionnel, la responsabilité de l’hébergeur ne peut être recherchée que s’il n’a pas retiré un contenu qui était manifestement illicite.

Pourquoi avoir prévu une telle précision ? Le Conseil constitutionnel l’explique clairement dans ses commentaires :

Soulignons à ce sujet que les dénonciations dont un hébergeur sera le destinataire peuvent être nombreuses et de caractère confus, malveillant ou intéressé [Il est vrai que la loi prévoit un garde-fou contre les dénonciations qui auraient pour seul objet d'obtenir le retrait de l'information (4 du I de l'article 6). Mais un tel détournement de procédure est tout sauf évident et, étant sanctionné pénalement, il ne sera reconnu que restrictivement et tardivement.
Ce garde-fou ne mettrait donc l'hébergeur que faiblement à l'abri des dénonciations intempestives.]. De plus, la caractérisation d’un message illicite peut se révéler délicate, même pour un juriste.
Dans ces conditions, les hébergeurs seraient tentés de s’exonérer de leurs obligations en cessant de diffuser les contenus faisant l’objet de réclamations de tiers, sans examiner le bien fondé de ces dernières. Ce faisant, ils porteraient atteinte à la liberté de communication.
En raison de leurs effets, et compte tenu du dilemme dans lequel elles enfermeraient l’hébergeur, les dispositions du 2 et (surtout) du 3 du I de l’article 6 ne cesseraient de méconnaître l’article 13 de la Déclaration de 1789 qu’en portant atteinte à son article 11

L’ajout de ce qualificatif “manifestement” est un garde-fou voulu par le Conseil constitutionnel. Il ne faut pas que l’hébergeur supprime systématiquement tous les contenus notifiés uniquement pour se dégager de toute cause éventuelle d’engagement de sa responsabilité.

En cela le Conseil constitutionnel responsabilisait, éthiquement, l’hébergeur en lui donnant un outil formidable destiné à protéger la liberté de communication et donc, d’être non pas l’acteur d’une justice privée, mais bien le dernier rempart en faveur de la liberté d’expression.

Seulement, un point n’a jamais été vraiment précisé par les Sages de la Rue Montpensier : ce qu’ils entendaient par “manifestement”. Cela a permis à de nombreux juristes de se pencher sur la question (voir à ce projet, cette étude très complète). Traditionnellement, le manifestement illicite est réduit aux cas de racistes et d’anti-sémitisme, de pédopornographie ou de propagation de la haine raciale. Pourquoi ces cas là exclusivement ? Cela provient tout simplement d’un article de Zdnet qui avait relaté les propos tenus par le Secrétaire général du Conseil constitutionnel en conférence de presse et qui donnait des exemples de contenus manifestement illicites.

Mais les juges n’y ont pas vu une liste limitative. Des magistrats ont ainsi pu voir dans l’atteinte à la vie privée, un contenu manifestement illicite. A l’inverse, la contestation du génocide arménien ne pouvait recouvrir cette qualification, ces propos n’étant pas illicites à l’époque des faits.

2011: il faut faire évoluer le statut

Par la suite, les débats ont porté bien souvent sur le statut de ces intermédiaires. Qui sont les hébergeurs ? Plates-formes de vidéos, plates-formes de commerce électronique, etc. La Cour de cassation est venue dans plusieurs arrêt du 17 février 2011 donner son interprétation, concernant notamment Dailymotion. Elle explique ainsi “que la société Dailymotion était fondée à revendiquer le statut d’intermédiaire technique” au sens de la LCEN.

Dailymotion reconnu comme hébergeur. Si on prend cet exemple, un second sujet se pose alors : quid du manifestement illicite ? Si on dit que Dailymotion, en sa qualité d’hébergeur, ne se doit de retirer que les contenus manifestement illicites qui lui ont été notifiés, quelles diligences doit-il prendre lors du traitement des notifications des ayants-droit ? On peut se poser la même question au regard du développement des systèmes d’empreintes qui ont vocation à automatiser le traitement des notifications et finalement à mettre en oeuvre un “notice and stay down”, c’est à dire un blocage de la réapparition de contenus identiques.

Et c’est à ce stade de l’histoire que la question se pose : le garde-fou créé par le Conseil constitutionnel destiné à éviter les notifications abusives et destiné, non pas à protéger les intermédiaires mais à assurer la protection de la liberté de communication, est-il toujours effectif ?

Cet abandon du garde-fou est accéléré par les mêmes décisions de la Cour de cassation du 17 février 2011. Les juges suprêmes estiment qu’une “notification délivrée au visa de la loi du 21 juin 2004 doit comporter l’ensemble des mentions prescrites par ce texte“. En clair, la procédure de l’article 6.I.5 est une procédure non pas facultative, comme le souhaitait le Parlement, mais bien une procédure obligatoire que se doit de suivre le tiers souhaitant notifier un contenu illicite sur une plate-forme.

Et dès lors que l’on crée une voie formalisée de notification des contenus, la mise en oeuvre du “notice and take down” par les hébergeurs peut alors prendre une voie industrielle : la notification conforme à la LCEN est reçue, le contenu est supprimé.L’hébergeur abandonne alors l’analyse du contenu de la notification et ne s’assure plus que celle-ci vise bien qu’un contenu “manifestement illicite”.

Donc, d’un côté, la Cour de cassation impose un formalisme en matière de notification. De l’autre, les hébergeurs développent de plus en plus une coopération avec les tiers, notamment les ayants droit (musique, cinéma, marques, etc.), afin de faciliter ou fluidifier les notifications et leur traitement. Des outils sont également mis en place afin, pour les intermédiaires, d’adopter une démarche proactive de recherche des contenus (bases d’empreinte pour les vidéos, mots clés ou analyses du contenu d’offres pour les petites annonces de produits).

Le garde-fou qu’aurait dû être l’hébergeur disparaît progressivement et s’estompe. En l’absence de formalisme pour la notification, l’hébergeur était amené à procéder à l’examen de celle-ci et éventuellement à refuser les demandes. Combien de fois ai-je refusé à un titulaire de “droits exclusifs” la possibilité d’imposer un prix de vente à ses distributeurs sur une plate-forme de commerce électronique. De même, il m’est arrivé de m’opposer à la suppression de contenus pointés comme étant “diffamatoires” .. mais prescrits depuis de nombreux mois.

Ce travail d’analyse sera-t-il encore mené à partir du moment où l’article 6.I.5 pose, plus qu’un formalisme, un principe selon lequel la connaissance des contenus est alors présumée acquise. Ainsi, la Cour de cassation impose un formalisme, mais la conséquence du respect de ce formalisme est que l’hébergeur a, alors, la connaissance des faits illicites .. imposant leur retrait.

Ainsi, en focalisant le débat juridique exclusivement autour de la nature de l’intermédiaire (hébergeur ou pas), on a totalement oublié le rôle que la loi, et surtout le Conseil constitutionnel, a conféré à cet intermédiaire. Celui d’être un des garants de la liberté d’expression sur les réseaux.

Des pistes pour protéger la liberté

Il y a aussi une raison à cela, sans doute en forme de mea culpa. Le débat autour du statut de l’hébergeur s’est focalisé depuis plus de 5 ans autour des acteurs du web 2.0, les fameux acteurs de l’Internet communautaire. Et surtout, l’un des sujets majeurs discutés lors des contentieux était le respect des droits de propriété intellectuelle (droit d’auteur, droits voisins, droit des marques, brevets, etc.) voire la protection de réseaux de distribution. Les enjeux de ces débats sont de nature économique. Il s’agit de protéger des droits exclusifs d’exploitation et les revenus (et aussi emplois) qui y sont attachés. Le débat devient alors purement économique sur l’atteinte que provoque les intermédiaires.

Mais à aucun moment, la question de la liberté d’expression ne se pose, ne s’est posée dans ces débats. Quand l’industrie musicale critique l’utilisation de certains morceaux musicaux dans des vidéos, est-ce la liberté d’expression qui est en jeu ? Quand un vendeur est accusé de porter atteinte à un réseau de distribution sélective, la liberté d’expression est-elle un enjeu ?

De même, quand on sait que la grande des parties de ces contentieux a été jugée par des magistrats spécialisés sur les questions de propriété intellectuelle, on peut s’interroger sur la place de la problématique de la protection de la liberté de communication dans l’esprit des magistrats.

La critique du traitement trop fréquent de la question du statut de l’hébergeur au travers du prisme de la protection des droits de propriété intellectuelle est réelle et justifiée. Et il n’est pas étonnant aujourd’hui que la question de la révision au plan communautaire du statut juridique de l’hébergeur puisse intervenir, non pas à l’occasion d’une discussion d’une nouvelle directive “e-commerce”, mais à l’occasion de la directive IPRED, comprendre “renforcement des droits de propriété intellectuelle”.

Et surtout, maintenant que les dossiers contentieux vont de moins en moins porter sur la qualification de tel ou tel intermédiaire en hébergeur, est-ce qu’un intermédiaire fera le choix de s’opposer à une notification et ainsi courir d’un contentieux où son statut pourrait être en lui même remis en cause ?

Au gré des contentieux, il semble que l’appréciation du caractère manifestement illicite d’un contenu ait disparu et clairement, il est de moins en moins dans l’intérêt d’un intermédiaire de remettre en cause ce caractère manifeste dans ses échanges avec les tiers. La boîte de Pandore a été difficile à refermer, elle ne l’est pas totalement. Rare sont ceux qui voudront se relancer dans de tels débats.

Se pose alors une question : ne faudra-t-il pas instaurer dans le droit français un nouveau garde-fou protecteur des libertés ? Dans les couloirs sombres des lobbyistes de l’Internet, une question sérieuse se pose : celle de l’instauration d’une procédure de contre-notification à l’américaine. Ainsi, il ne sera plus demandé à l’intermédiaire de se faire juge de l’illicite ou même du manifestement illicite. Il reviendra à l’auteur du contenu, objet de la notification, de la contester. Et si l’auteur de la notification le désire, il lui reviendra le soin de saisir le juge afin d’en obtenir le retrait.

Le garde-fou serait double. D’une part, il s’agirait de la procédure administrative et contradictoire organisée par l’intermédiaire. D’autre part, il s’agirait des pouvoirs du juge qui demeure, rappelons-le, l’un des garants des libertés selon notre système juridique.

Il ne fait pas de doute que rouvrir le débat parlementaire autour du statut de l’hébergeur est purement illusoire, voire suicidaire, notamment au regard des propositions de créer des régimes ad hoc, comme par exemple, celui de l’éditeur de service en ligne.

Mais à une époque où la question de la protection de la liberté de communication devient centrale, il ne faudrait pas que l’arbre – filtrage – puisse cacher la forêt. Il faut rappeler que le filtrage des contenus par les fournisseurs d’accès (enfin, le “blocage” de ceux-ci) intervient de manière subsidiaire à une autre mesure : celle de la suppression desdits contenus par les hébergeurs.

Les garanties procédurales, et notamment le recours au juge, qui sont revendiquées en matière de blocage devraient également trouver leur pendant dans les procédures existantes en matière de suppression des contenus par les hébergeurs à la demande de tiers. Contrairement aux Etats-Unis, nous n’avons pas en France de base de données des notifications reçues et/ou traitées par les hébergeurs. Nous n’avons pas de transparence sur les mesures prises. Et nous n’avons plus de gardes-fous.

Dans ses confessions d’un voleur, Laurent Chemla disait :

C’est là qu’il faut chercher et trouver l’Internet, dans la liberté d’expression rendue au plus grand nombre par un simple outil qui organise la cacophonie. (…) Cette liberté, sachez la conserver, quand vous l’aurez, vous aussi, retrouvée.

Retrouvez la première partie sur OWNI: “Une histoire d’hébergeurs: naissance d’une responsabilité”

Billet initialement publié sous le titre “Les hébergeurs protègent-ils encore la liberté d’expression sur Internet?” sur le blog de Benoît Tabaka

Kevin Saff /otodo/ Slideshow Bruce/ carabendon

Benoit Tabaka, directeur des affaires juridiques et réglementaires de PriceMinister, revient sur la tumultueuse histoire du régime de responsabilité des “hébergeurs” dont la mise en place s’est faite dans l’oubli progressif de la liberté d’expression, pourtant essentielle au réseau. Premier volet de la rétrospective !

On ne cesse de le répéter, le statut juridique relatif à la responsabilité des intermédiaires de l’Internet tend à se stabiliser. Certes, c’est le cas. Après la récente décision de la Cour de justice de l’Union européenne dans le dossier L’Oréal v. eBay UK et surtout, après les arrêts de la Cour de cassation sur l’application de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique à divers intermédiaires – que l’on appelle communément des hébergeurs, le cadre juridique tend effectivement à se stabiliser.

Mais finalement, la stabilisation trouvée est-elle la bonne ? À un moment où l’on s’interroge perpétuellement sur une révision du régime de responsabilité applicable aux intermédiaires de l’internet – certes à entendre les ayants droit dans un sens de son renforcement, il se peut que la Cour de cassation ait donné un coup de volant à la direction prise par un grand nombre d’acteurs, un coup de virage qui pourrait fortement redessiner le cadre juridique applicable.

Quel changement les juges suprêmes français auraient donc initié ? Sans doute la fin du concept du “manifestement illicite”, pourtant proclamé par le Conseil constitutionnel.

Rembobinons la pellicule. Repartons à zéro. Asseyez-vous confortablement et déroulons le fil de l’histoire. Le fil de l’histoire du numérique.

L’affaire Altern: au commencement, rien

Et si je vous disais que le cadre juridique tel qu’on le connaît aujourd’hui trouve son fondement autour de trois noms : Estelle Hallyday, Calimero et la RATP. Et le tout, avec un prestataire technique connu alors sous le nom d’Altern.org.

Au milieu des années 90, Valentin Lacambre décide de créer un site appelé Altern.org qui se propose d’héberger gratuitement sites web et adresses de courrier électronique. Aucune bannière de publicité, le service étant alors intégralement financé par les services minitel qu’il exploite en parallèle. Altern.org devient très vite un lieu de stockage de très nombreux sites, passant de quelques sites en 1995 à plus de 30000 en 1999. Mais, au sein de ces pages, quelques problèmes.

Ainsi, à partir de 1997, Altern.org connaît plusieurs procédures judiciaires intentées à son encontre. En Avril 1998, une action est intentée par Estelle Hallyday à la suite de la diffusion de plusieurs photographies. En novembre 1998, une deuxième action est engagée par les titulaires de droits sur le personnage Calimero pour un usage dans le monde sadomasochiste. En février 1999, ce sera au tour de la RATP d’attaquer en justice l’hébergeur du site ratp.org et ensuite se rétracter.

A l’époque le régime juridique de l’hébergeur n’existe pas. Ces acteurs, ces intermédiaires de l’Internet sont alors traités par les magistrats sur le terrain du droit commun de la responsabilité civile et en particulier sur la base de l’article 1382 du Code civil. Celui qui commet une faute causant préjudice, doit le réparer. Plusieurs décisions interviennent et notamment un arrêt de la Cour d’appel de Paris en date du 10 février 1999 qui sera à l’origine d’une rupture.

La Cour d’appel de Paris, sous la présidence de Marie-Françoise Marais, dit alors ceci :

Considérant qu’en offrant, comme en l’espèce, d’héberger et en hébergeant de façon anonyme, sur le site ALTERN.ORG qu’il a créé et qu’il gère toute personne qui, sous quelque dénomination que ce soit, en fait la demande aux fins de mise à disposition du public ou de catégories de publics, de signes ou de signaux, d’écrits, d’images, de sons ou de messages de toute nature qui n’ont pas le caractère de correspondances privées, Valentin LACAMBRE excède manifestement le rôle technique d’un simple transmetteur d’informations et doit, d’évidence, assumer à l’égard des tiers aux droits desquels il serait porté atteinte dans de telles circonstances, les conséquences d’une activité qu’il a, de propos délibérés, entrepris d’exercer dans les conditions susvisées et qui, contrairement à ce qu’il prétend, est rémunératrice et revêt une ampleur que lui-même revendique

Valentin Lacambre est alors condamné à la somme de 300.000 FF (45.000 euros) de dommages et intérêts. De très nombreuses réactions commencent alors à tomber et celles-ci prennent une ampleur notamment politique. Les Verts publient un communiqué le 4 mars 1999 de crainte de voir la disparition de l’internet citoyen et solidaire. Le Parti socialiste leur embraye le pas le 12 mars 1999 en publiant un communiqué (archive.org) appelant à “clarifier les responsabilités sur Internet“.

Chose surprenante, le ministre de l’économie de l’époque – Dominique Strauss-Khan – adresse un email à Valentin Lacambre pour lui faire part de son soutien :

Monsieur Valentin Lacambre,

En navigant sur le réseau, j’ai pris connaissance de la situation à laquelle vous êtes confronté depuis quelques semaines et qui vous a amené à interrompre votre service d’hébergement de sites web. Plusieurs procédures sont en cours devant les tribunaux, et il n’appartient pas à un membre du gouvernement de prendre position dans le débat judiciaire. Cette affaire met néanmoins en lumière plusieurs points importants pour le développement de la société de l’information dans notre pays.

Tout d’abord, Internet n’est pas un espace de non-droit et nous devons explorer les voies qui permettent de protéger, sur le réseau comme ailleurs, les droits fondamentaux des personnes. A ce titre, certaines activités sur l’Internet pourraient sans doute appeler une adaptation du droit actuel. En effet, les incertitudes sur les modalités précises d’application du droit peuvent créer un sentiment d’instabilité juridique qui peut générer des dépenses importantes pour les entreprises. Ces coûts peuvent être particulièrement lourds pour les PME/PMI qui n’ont pas toujours les structures ou les moyens pour supporter ces dépenses. Le cas d’altern.org en est une illustration.

J’observe également que la plupart des analyses conduites en France, notamment par le Conseil d’Etat, et au niveau européen, dans les discussions relatives au projet de directive sur le commerce électronique, convergent pour limiter la responsabilité de l’hébergeur, tant qu’il n’a pas eu connaissance des contenus illicites qui ont pu transité sur le réseau par son intermédiaire. De façon plus générale, chacun mesure en navigant sur le web que les mécanismes traditionnels de réglementation du secteur audiovisuel ne peuvent être généralisés à l’ensemble des contenus mis à disposition du public sur Internet. Ainsi, un hébergeur de sites ne saurait, à mon sens, être comparé à un éditeur de presse ou à une chaîne de télévision.

Ces questions complexes montrent combien il nous faut accélérer les travaux engagés en France et avec nos partenaires européens pour ne pas freiner le développement d’Internet.

Bonne chance et meilleures salutations.

Dominique Strauss-Kahn

Fascinant. Le 17 mars 1999, c’est au tour de Lionel Jospin, alors Premier ministre, d’intervenir. Lors d’un discours, il revient sur l’affaire Altern et explique que le “régime juridique applicable à l’internet doit encore être adapté”. Il demandait alors qu’un travail soit lancé afin d’aboutir à la fixation d’un cadre juridique spécifique. Donc la décision est prise. La majorité de l’époque souhaite agir. Surtout, qu’en parallèle se discute à Bruxelles le projet de directive dite “e-commerce” dont certains articles sont destinés à fixer le cadre juridique applicable à l’ensemble des intermédiaires de l’internet.

Et donc, le 20 mai 1999, Patrick Bloche dépose un amendement à l’occasion de l’examen du projet de loi relative à la liberté de communication. Il sera adopté, puis amendé lors de son passage au Sénat, avant une adoption définitive le 20 juin 2000. Le texte ne satisfait pas alors les acteurs du net, et notamment Altern.org qui décide de cesser ses activités à compter du 1er juillet 2000.

Le texte adopté prévoyait deux causes d’engagement de la responsabilité des hébergeurs :
- l’absence de suppression des contenus suite à une injonction judiciaire ;
- et “si, ayant été saisies par un tiers estimant que le contenu qu’elles hébergent est illicite ou lui cause un préjudice, elles n’ont pas procédé aux diligences appropriées“.

2000: on déresponsabilise l’hébergeur

Ainsi, la loi de 2000 souhaitait imposer aux hébergeurs une obligation de prendre “des diligences appropriées” dès réception d’une notification d’un tiers au regard d’un contenu qu’ils hébergent. Mais, cette partie du texte ne passera pas l’analyse du Conseil constitutionnel qui dans une décision en date du 27 juillet 2000 censure cette phrase au motif “qu’en omettant de préciser les conditions de forme d’une telle saisine et en ne déterminant pas les caractéristiques essentielles du comportement fautif de nature à engager, le cas échéant, la responsabilité pénale des intéressés, le législateur a méconnu la compétence qu’il tient de l’article 34 de la Constitution“.

La loi du 1er août 2000 sera donc publiée mais amputée de cette deuxième cause d’engagement de la responsabilité des hébergeurs. L’hébergeur ne sera donc responsable que si, ayant été saisi par l’autorité judiciaire, il n’a pas procédé au retrait des contenus. Le premier régime de responsabilité aménagée de l’hébergeur était donc créé en France.

Au regard des rares causes d’engagement possible de la responsabilité de l’hébergeur, tous les débats judiciaires qui ont suivi se sont focalisés sur une seule question : l’intermédiaire en cause est-il hébergeur au sens de la loi et donc, bénéficie-t-il du régime aménagé ? La Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer sur cette question une fois dans la fameuse affaire Tiscali, plus exactement à propos du site d’hébergement de pages personnelles “Chez.com”, financé par l’affichage de bannières publicitaires. La Cour de cassation avait refusé, le 14 janvier 2010, de faire application de ce cadre juridique, excluant ainsi “chez.com” du bénéfice du régime de l’hébergeur, le rôle de l’intermédiaire excédant les simples fonctions techniques de stockage.

La Cour de cassation suivait ainsi le rapport de son rapporteur, Marie-Françoise Marais. Comme nous l’indiquions, la magistrate était à l’origine de l’arrêt Altern.org, qui a provoqué la loi du 1er août 2000, loi dont la Cour de cassation devait faire l’interprétation…

Mais au final, cet arrêt de la Cour de cassation avait peu d’intérêt sur le plan purement juridique ? Car, en janvier 2010, le cadre juridique avait déjà été modifié sous l’impulsion de deux étapes. La première date du 8 juin 2000 et correspond à l’adoption par les institutions européennes de la Directive relative à certains aspects juridiques des services de la société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur (dite directive sur le commerce électronique).

Le texte institue en son article 14 une obligation pour les Etats de prévoir un régime de responsabilité aménagée au profit des hébergeurs ainsi rédigée :

Article 14
Hébergement

1. Les États membres veillent à ce que, en cas de fourniture d’un service de la société de l’information consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service, le prestataire ne soit pas responsable des informations stockées à la demande d’un destinataire du service à condition que:

a) le prestataire n’ait pas effectivement connaissance de l’activité ou de l’information illicites et, en ce qui concerne une demande en dommages et intérêts, n’ait pas connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels l’activité ou l’information illicite est apparente
ou
b) le prestataire, dès le moment où il a de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les informations ou rendre l’accès à celles-ci impossible.

2. Le paragraphe 1 ne s’applique pas lorsque le destinataire du service agit sous l’autorité ou le contrôle du prestataire.

3. Le présent article n’affecte pas la possibilité, pour une juridiction ou une autorité administrative, conformément aux systèmes juridiques des États membres, d’exiger du prestataire qu’il mette un terme à une violation ou qu’il prévienne une violation et n’affecte pas non plus la possibilité, pour les États membres, d’instaurer des procédures régissant le retrait de ces informations ou les actions pour en rendre l’accès impossible.

La suite au prochain épisode (demain…)

Billet initialement publié sous le titre “Les hébergeurs protègent-ils encore la liberté d’expression sur Internet?” sur le blog de Benoît Tabaka

Illustrations: Flickr CC jreed/  kevindean/   Kristian Vinkenes/  hillary h/ Brother O’Mara/

Je le connais depuis que j’ai pris mes fonctions de juge des enfants il y a un peu plus de quatre ans. Il aura 18 ans en 2011. La première fois que je l’ai condamné, c’était en qualité de présidente du tribunal pour enfants statuant en matière criminelle, pour sa participation à un viol en réunion. Il avait moins de 13 ans lors de ces faits et j’ai ordonné sa mise sous protection judiciaire jusqu’à sa majorité.

J’ai découvert un gamin, pas très futé mais pas idiot, qui a grandi entre deux parents toxico qui ont d’après ce que je sais tous deux connu la prison. Il avait été placé très jeune mais l’opposition massive de la famille et la relative amélioration de la situation des parents avaient conduit le juge des enfants à mettre un terme au placement. Il était, à 14 ans, déscolarisé de fait après une exclusion de plusieurs collèges.

Je l’ai revu quelques mois plus tard, quand il a essayé avec d’autres gamins du quartier une recette de cocktail molotov sur un parking. Pas de dégât, pas de blessé. Je l’ai mis en examen quand il a été déféré, je l’ai confié à un établissement de la Protection Judiciaire de la Jeunesse dont il a très vite fugué. Le temps de le juger devant le tribunal pour enfants quelques mois plus tard, il avait commis de nouveaux délits, des vols en réunion si je me souviens bien. Le tribunal pour enfants l’a condamné à une peine d’emprisonnement avec sursis mise à l’épreuve. Qui a été partiellement puis totalement révoquée quand il a fugué du Centre Educatif Fermé où les éducateurs avaient fini par trouver une place puis quand il a commis d’autres délits.

Le tribunal pour enfants a prononcé des peines fermes, des peines avec sursis mise à l’épreuve. Il a été incarcéré plusieurs fois. On a tenté des aménagements de peine. La dernière incarcération, durant laquelle il a purgé plusieurs peines, a duré plus de dix mois.

Pas encore 18 ans, déjà 15 condamnations

Avant même sa majorité, il a une quinzaine de condamnations à son casier judiciaire. La prison a fini de l’endurcir et j’ai vu disparaître au fil des condamnations ce qui lui restait d’enfance. Cela fait des années qu’il est suivi (et de près) par la Protection Judiciaire de la Jeunesse. Les éducateurs se sont relayés pour tenter de nouvelles approches. A son palmarès, des infractions contre les biens, des outrages, des violences au sein des différents établissements où il a été placé. Hormis la première condamnation, pour des faits criminels pour lesquels nous n’avons jamais craint de récidive, ce qu’on appelle de la délinquance de voie publique.

Kevin, je n’en ai pas encore fini avec lui. Je suis à peu près certaine que je le condamnerai encore avant sa majorité, ne serait-ce que pour ces procédures qui datent d’avant sa dernière incarcération mais qui viennent seulement d’arriver sur le bureau du substitut des mineurs. Les policiers traitent les affaires au rythme qu’ils peuvent en fonction des urgences, les fonctionnaires du greffe enregistrent ensuite les procédures transmises comme ils le peuvent vu les piles qui s’accumulent.

En ce moment, ça va à peu près pour Kevin : pas de nouvelle garde à vue depuis sa sortie de détention, un début de projet professionnel grâce à l’acharnement de son éducateur, qui suit plus de vingt autres jeunes. Ca durera ce que ça durera, je me dis que toute période d’accalmie est bonne à prendre et lui permet de faire quelques pas en avant, même s’il doit ensuite reculer un peu.

Je n’ai pas de boule de cristal, mais…

Je n’ai pas de boule de cristal, mais je peux raisonnablement penser que Kevin commettra à nouveau des délits et sera jugé un jour, peut-être très vite après sa majorité, par le tribunal correctionnel pour de nouveaux faits de vols avec violence ou d’outrage; ceux qui, il faut bien le dire, sans présenter une gravité extrême, empoisonnent la vie des gens. Vu son casier, il sera condamné à une peine plancher, peut être avec une partie avec sursis mise à l’épreuve. Il rejoindra peut être la cohorte des “19000 personnes qui ont plus de 50 affaires” dont Bruno Beschizza, l’inénarrable ancien dirigeant de Synergie et nouveau conseiller régional UMP en Ile-de-France, nous rebat les oreilles à longueur de plateau télé.

Je n’ai pas de boule de cristal mais je peux raisonnablement penser que le risque que Kevin étrangle un jour une jeune femme ou commette un acte qui le fasse qualifier par le même Bruno Beschizza de “monstre prédateur” est, non pas nulle, peut-être même un peu plus élevée que le reste de la population, mais tout de même assez proche du néant. De même que Bafodé, Steven ou Muhammat, que je connais bien aussi. Ou leurs grands frères que j’ai condamnés en correctionnelle. Et si une part significative de ceux qui ont “plus de 50 affaires” se mettaient à tuer des jeunes filles, je pense que ça se verrait un peu.

Je n’ai pas de boule de cristal, mais je peux raisonnablement penser que Djamel, que je connais aussi bien que Kevin, passera un jour en Cour d’assises. Oh, rassurez-vous il est en prison. Il n’a pas seize ans. Il n’existe aucune structure qui le “supporte” plus de quelques mois. La prison non plus ne le supporte pas d’ailleurs. Il est dangereux pour lui et pour les autres, mais tous les experts m’écrivent qu’il ne relève pas d’une hospitalisation. Et bientôt il sortira de prison. Parfois ça m’empêche de dormir. Mais je n’ai aucune solution durable à ma disposition. Alors, quand je le condamne, je le condamne à des peines un peu plus lourdes que celles que je prononcerais pour d’autres. J’en ai un peu honte, mais je ne sais pas quoi faire d’autre.
Je n’ai pas de boule de cristal mais je me doute que, le jour où il commettra un acte encore plus grave, on viendra me demander pourquoi je ne l’en ai pas empêché. Je répondrai que je ne pouvais pas faire grand chose d’autre que tout ce que nous avons tenté depuis des années. On me dira sans doute que c’est quand même ma faute, parce que le Président avait dit “plus jamais ça”. Et s’il se suicide en prison, ce sera sans doute aussi de ma faute.

Quand on a rien à perdre, on réfléchit beaucoup moins

Je n’ai pas de boule de cristal mais je sais, depuis bientôt dix ans que je suis magistrat, qu’un vrai suivi social et judiciaire ça n’empêche pas la récidive mais ça en diminue la probabilité. Que quand on a un logement, un travail, une famille, on a quelque chose à perdre et ça peut aider à réfléchir avant de commettre un délit. Parce que quand on est incarcéré, on ne perd pas que la liberté pour un temps. Souvent on perd bien plus. Quand on a rien a perdre, on réfléchit beaucoup moins.

Je sais aussi que quand un conseiller d’insertion et de probation “suit” 135 condamnés, il ne suit rien du tout. Il gère comme il peut, il priorise, il tente de marquer à la culotte ceux qui ont commis les faits les plus graves, ceux qui sont en aménagement de peine.

Je ne fais pas d’angélisme. Des peines d’emprisonnement j’en prononce régulièrement au tribunal pour enfants, en correctionnelle et aux assises.

La douleur des victimes je la connais. J’en ai vu assez pour toute une vie, notamment quand j’étais juge d’instruction. J’ai assisté à des autopsies de victimes de meurtre, j’ai rencontré leurs parents, j’ai tendu des boîtes de kleenex à des victimes de viols.

Le Président de la République n’a pas de leçon à donner aux magistrats sur la douleur des victimes, celle que nous nous prenons en pleine figure. La douleur brute d’une mère à qui on annonce que le corps de sa fille a été retrouvé. Celle, mêlée d’incompréhension, d’enfants dont “Papa a tué Maman”. Celle, sourde, de parents auxquels on explique, pour qu’ils l’apprennent avec précaution, dans la quiétude du cabinet d’instruction plutôt qu’en recevant notification d’un rapport d’expertise ou à l’audience, combien de véhicules ont probablement roulé sur le corps de leur fils après son accident de moto. Celle, paralysante, d’une jeune fille de 17 ans traitée de pute par ceux qui l’ont violée.

L’insupportable “plus jamais ça”

Et pour moi ce qui est indécent c’est de s’approprier la douleur de ces victimes pour faire de la désinformation. Pour promettre l’intenable : “plus jamais ça”.

Je n’ai pas de boule de cristal, mais je sais que d’autres victimes seront tuées, violées, agressées. Et que ce sera d’abord la faute du meurtrier, du violeur, de l’agresseur. Pas de ceux qui n’avaient aucun moyen de prédire un passage à l’acte ou même parfois de l’empêcher. Ou alors c’est Elizabeth Teissier qu’il faut nommer Garde des Sceaux.

Ce qui est décent et responsable, c’est de dire la vérité. Non, le risque zéro n’existe pas. Dans n’importe quelle société humaine, il y a des crimes. Non, les magistrats, les policiers, les conseillers d’insertion et de probation ne considèrent pas la récidive comme une fatalité. Ils luttent chaque jour pour la prévenir, avec les moyens matériels et juridiques qu’on veut bien leur donner. Non, les magistrats ne sont ni irresponsables ni intouchables. Ils répondent de leurs fautes. Mais seulement de leurs fautes.

Je n’ai pas de boule de cristal.
Là, j’ai juste les boules.

–
Article initialement publié sur Journal d’un avocat

Illustrations CC WikiCommons; FlickR Beggs et Banspy

“Editeur : celui qui prend soin”
(Dictionnaire de L’Académie française, 1762)

OWNI Digital Journalism – Société, Pouvoirs et Cultures Numériques – est édité par 22mars Social Media Editor et hébergé par Typhon.

1. Mission et identité

OWNI est un média social européen. OWNI offre le meilleur de l’information et du débat sur l’évolution de la société numérique en France et en Europe, raconte et analyse l’impact d’Internet sur la société, les pouvoirs et les cultures.

OWNI fédère une communauté d’auteurs, de professionnels et d’internautes actifs, et met en scène au quotidien ses contenus à destination du plus grand nombre.

OWNI, né en avril 2009 en France lors de la bataille contre la loi Hadopi, est engagé pour les libertés numériques et la net neutrality, et vise à faciliter un débat public constructif, critique et technophile.

OWNI se donne également pour mission d’innover dans l’écosystème de l’information, de soutenir le journalisme en réseau ainsi que l’éducation populaire au numérique.

2. Originalité et paternité des œuvres

La rédaction réalise des contenus inédits dans les cas où son réseau de contributeurs n’aurait pas couvert un sujet jugé pertinent par l’équipe éditoriale, en vertu du principe de subsidiarité (Publish the best and Cover the rest /-).

Les contenus sélectionnés – sauf exception signalée – sont publiés sur OWNI sous licence « Creative Commons by-nc-sa » (liberté de reproduction ou modification à condition d’en citer la paternité et de respecter le type de licence C.C. utilisé, hors usage commercial).

Tous les articles publiés sur OWNI le sont avec le consentement de l’auteur et/ou de la publication qui détiendrait les droits de l’oeuvre originale. La paternité de l’oeuvre est systématiquement explicitée et un lien vers le contenu original est intégré.

3. Exigence de qualité éditoriale

Tous les articles publiés traitent de faits vérifiés par la rédaction sur le fond ; ils sont corrigés et enrichis, si nécessaire, sur la forme.

4. Impartialité et pluralité d’opinion

OWNI s’engage à donner une place (articles, revue de liens, commentaires, forums…) à toutes les opinions, en soignant notamment la richesse et la diversité du réseau de ses contributeurs.

Cette ouverture d’esprit ne saurait justifier les abus. En particulier, la publication s’engage à retirer tout contenu injurieux, diffamant, xénophobe, raciste, antisémite ou qui violerait la législation en vigueur (voir les mentions légales).

5. Intégrité, indépendance éditoriale et transparence

La publication est indépendante de l’Etat et de tout annonceur. Les arbitrages de l’équipe rédactionnelle ne sont influencés par aucune pression politique ou quelque autorité que ce soit.

Les membres de l’équipe éditoriale s’interdisent d’accepter tout avantage en nature et s’engagent à refuser tout type de “publi-reportage” ou “billet sponsorisé”.

Au cas où ils devraient être amenés à s’éloigner de ces principes, les contributeurs s’obligent à en faire état par le biais d’une mention disclosure.

6. Responsabilité

Votre confiance en notre travail éditorial est un élément esssentiel du contrat que nous scellons ensemble par le biais de cette charte. Nous reconnaîtrons nos erreurs et nous nous engageons à encourager un dialogue ouvert afin d’échanger et d’apprendre de tous.

L’éditeur prendra toutes ses responsabilités en défendant, si besoin devant les tribunaux compétents, les auteurs que nous rassemblons.

—

Cette charte a été rédigée par l’équipe éditoriale d’OWNI (Sabine Blanc, Guillaume Ledit, Nicolas Voisin) avec la collaboration d’Adriano Farano et le parrainage d’Eric Scherer (Directeur stratégie et prospective de l’AFP).

Toute nouvelle personne contribuant à OWNI est invitée à s’y référer.